世贸组织技术壁垒协定对国内治理、国际治理和国际贸易的影响是广泛和深远的。目前，由于涉及国内规制主权和自由贸易之间的矛盾这一敏感问题，肖冰认为，这些协定目前的影响还很有限，美国学者Daniel Drezner甚至可以说“虚假协定”（sham rule）之嫌。但这些协定蕴含了国内治理的基本要素以及基于国内治理导致的对贸易的客观影响。因此，技术壁垒协定成为目前、特别是今后多边、双边和自贸区等相关协定的基础。Benedict Kingsbury认为，这种基础性的作用主要体现为国内行政的国际化，即国内行政法程序性和实体性要求的国际贯通性。

在三权分立政治体制下，国家级（相关联邦体系的地方一级）立法机构逐步获得、明确了原属地方政府的对健康、安全、环保等社会管理事务的管理权。这种管理权势必对自由市场和私人财产权造成约束。立法机构依靠民选获得的充分的政治资本，使其基于社会管理而对自由市场和私人财产权的约束本身具有合法性。工业革命以来的工业社会管理日益复杂。一方面市场自由主义允许企业通过自由竞争将其产品提供给消费者，这一过程也会对社会环境带来负外部性。另一方面，产品质量、食品安全等导致的消费者权益侵害问题也还是出现，环境监管也被提上日程。国家的公共管理开始日趋繁重、复杂。乌尔里希·贝克为此指出，风险社会里，技术的高度不确定性导致基于工业社会模式的公共监管无论在技术上还是在制度上，都更加复杂。此外，国家还获得了对经济事务的直接管辖权，如美国联邦政府对州际商务的更多管辖权等。19世纪30年代的经济危机使政府得以介入国家的宏观调控。此后虽有反复，但政府对就业等问题的关注，已经使其授权与对经济事务的管理密不可分。其中，金融、反垄断监管更是成为政府职能的重要组成部分。

随着国家管理权的扩大以及管理事务复杂化，立法部门开始越来越多地将管理权授权给行政部门， 用行政部门技术官僚体系的优势来弥补立法部门的信息和技术约束。由于行政部门政治资本有限，本身的立法行为不具合法性。为此，立法机构的授权和监督，以及法院的司法审查构成了行政部门的合法性。

行政部门合法性除国会授权外，主要来自行政程序法。行政部门往往根据立法机构的授权，就技术性强的复杂管理事务通过行政法规进行管理。行政部门在立法过程中往往先就技术性强的管理事务提供基础的法规文本，然后根据行政程序法的规定履行通报、评论程序要求，以尽力模仿国会的立法程序，保证充分的透明度和公众参与。此外，为防止公权力对私人权利的侵害，立法部门要求行政部门在为实现公共管理目的迫不得已对私人权利进行约束时，这种约束不得超出为实现公共管理目标所必需的限度，即“必要性测试”。行政部门立法往往涉及技术性强的领域。这样一来，行政部门在依据立法部门进行立法、执法的时候，应严格遵循行政程序法的程序性要求，以及实体方面的“必要性测试”。“必要性测试”虽没有明确的规定，但法院可根据具体案例进行裁决，并积累了丰富的司法经验。时至今日，透明度等程序要求和“必要性测试”在美、欧虽然在诸多方面仍有争议，但总体上已成体系，其基本理念和做法也成为世贸组织TBT、SPS等协定的核心内容。

另外，值得注意的是，基于信息不对称、政府有限资源等约束，行政部门往往求助于产业部门制定的自愿性标准，以这些标准为基础进行行政立法。起初，政府部门曾经试图就涉及技术的规制事务做出详细的规定，如：欧盟上个世纪60年代的《低压电器指令》。但技术和市场情况的快速变化，使得这种立法模式不具现实性。上个世纪80年代，欧盟出台《新指令》。根据新的指令，政府主要就健康、安全等核心要求做出规定，而不再规定达到这些要求的具体的技术指标以及实现方式。具体的技术指标和实现方式则由私人部门制定。政府则援引这些私人部门制定的自愿性标准，规定符合这些标准推定为符合对应法规的要求。在美国，标准一般由私人部门制定，行政部门可将标准转化为法规的一部分，但需经过严格的行政立法程序。

这样一来，欧、美等西方国家国内公共事务治理基本遵循了这样一个模式：立法机构拥有对健康、安全、环保等社会管理事务，以及对金融、公平竞争的经济事务的管理权。立法机构授权行政部门对技术性强的事务进行管理，在授权同时要求行政部门遵循严格的透明度等程序性要求，并要求运用公权力约束私人利益仅为实现管理目标所必需。而行政部门在进行立法时往往借助私人部门制定的标准进行立法。因此，行政法无论具体表现形式如何，其主要内容往往包括3个方面：标准与法规的关系（即标准协助监管）、透明度等程序性要求、必要性测试。

国内规制原本是对国内健康、安全等事务的管理，但在全球化条件下，这种管理客观上势必对自由贸易造成影响。这种影响并非来自规制本身，而是来自规制差异。由于各国规制要求不同，一国被允许进入市场的产品或服务未必能进入他国市场。换言之，如果各国对某种产品或服务均没有规制或者有相同的规制，该产品无论在本国市场还是他国市场均可自由上市或不能上市，则不会构成贸易壁垒。

为防止这种规制差异导致的贸易壁垒，世贸组织于上世纪70年代制定了《标准守则》，后更改为《技术性贸易壁垒协定》。该协定起初为成员自愿参加的诸边协定，1995年WTO成立时转化为对所有成员均有约束力的多边协定。该协定主要内容是通过协调各国标准和法规差异，来减少各国间的规制差异。TBT协定要求成员的标准和技术法规以国际标准为基础，从而在技术内容方面实现各国国内规制措施的收敛。此外，TBT协定将美、欧国内行政法有关内容进一步拓展至对外贸易规则。在透明度问题上，借鉴各国行政程序法，要求成员将法规草案向世贸成员通报以便成员评论。在“必要性测试”问题上，借鉴国内行政法关于公权和私权之间的平衡，要求各国在制定规制措施时，如出于实现国内规制需要确需限制贸易，则该限制仅为实现规制目标所必需的限度内。至于“必要性测试”的解释，则往往根据具体案例由世贸组织争端机构裁决。

从国内规制的角度看，世贸组织内所谓技术壁垒实际上是规制壁垒。之所以规制壁垒被视为技术壁垒，是因为被规制的事务如产品质量技术内容比较强，规制实践中往往需要援引技术标准。但从公共管理的角度看，实际上，所谓技术壁垒更应该被理解为规制壁垒。或者说，这里的技术性强不仅仅限于科学技术意义上的“技术”（technology），而是被规制的内容比较复杂。而规制内容复杂一方面将导致国会对行政部门的授权以及通过行政法对行政部门的监督和司法审查，另一方面也导致行政部门往往援引私人制定的技术标准来协助监管。世贸组织TBT协定则基本照搬了国内行政法的相关要求。所以，“技术壁垒”实际上应该被理解为复杂事务之规制壁垒。这里的复杂往往源于“科学技术”问题，但不仅限于此。所有复杂性管理问题都可被纳入行政部门的规制，如：金融事务、信息安全问题往往都是国内规制的内容，世贸组织关于这些问题的规则也完全符合技术性壁垒协定的基本特征。实际上， 上世纪70年代当时关税贸易总协定（GATT）谈判时主要谈判内容是工业品，所以TBT协定主要针对工业品的技术壁垒。而上世纪90年代在针对农产品贸易的谈判时，才将TBT协定拓展至农产品，形成了SPS 协定。《服务贸易总协定》第6条“国内规制”虽然未能进行充分的谈判，但采用国际标准、通报以及“必要性测试”等原则性要求均与TBT、SPS协定类似。

当然，由于世贸组织传统的货物和服务贸易的区分，金融、跨境数据流动等事务被划分为服务贸易，而不受《技术性贸易壁垒协定》（TBT协定）的约束。尽管世贸组织有此类划分，但从国内管理乃至贸易纠纷应对的角度看，这些壁垒均可被视为国内规制壁垒。所以，世贸组织的技术壁垒/规制壁垒应包括TBT协定、《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS 协定）以及《服务贸易总协定》（GATs）第6条项下的贸易壁垒。这也是世贸组织2012年《世界贸易报告》将TBT协定、SPS协定以及GATs国内规制统称为非关税壁垒的原因。

技术壁垒一直是国际贸易纠纷的重要来源。此前，技术指标的高低被认为是技术壁垒纠纷的核心内容。类似于欧盟不断提高花生、坚果黄曲霉素等含量对非洲出口国家的影响的问题，一直被世界银行等机构视为技术壁垒协定实施的一个重要问题。但实际上，技术壁垒导致的贸易纠纷并不限于技术水平差别很大的发达国家和发展中国家。技术壁垒同样是美、欧之间最棘手的贸易壁垒。实际上，技术壁垒的核心问题是各国规制差异对贸易的影响。世贸组织秘书处的研究报告明确指出，规制差异很多情况下源于各国经济水平、价值偏好等因素，而非本身就是贸易保护措施。为此，世贸组织转而强调规制合作，主张通过交流各国关于国内规制的良好经验的方式，更多通过“软法”实现成员间规制差异。

世贸组织报告关于技术壁垒问题的相关论述，开启了我们对技术壁垒的新认识。从本质上讲，国内规制政策是各国国民民主选择的产物。国内规制无论是国会立法直接立法还是授权行政部门所做的行政立法还是各国规制偏好的产物，均是各国经由其国内民主选择的结果。当然，行政部门被利益集团“俘获”而为其提供贸易保护，从而偏离国内民主立法的本意的可能性是存在的。国内规制的合法性在国内可由法院进行审查，也可被成员诉至世贸组织。国内法院的司法审查主要依据是程序完备性以及必要性测试。近年来，由于行政部门掌握更多的技术资源，法院往往难以就技术复杂的管理性事务，如：食品安全、核辐射、会计准则等进行实体性审查，程序性审查也易被规避。因此，出于与国会相比有限的政治资本，法院往往会对争议事务遵从行政部门的决定，而等相关事项进一步发酵后由更具政治资本的国会立法解决。世贸组织内，争端机构的裁决固然借鉴了美、欧等国内司法的诸多经验，如关于“必要性测试”的裁决等。但二者裁决之间的差异也是可能出现的。为美国国内法院支持的美国—海虾海龟案则为世贸组织争端解决机构裁决为非法。在一国国内经由民主程序获得合法性的措施，世贸组织被裁定非法，势必导致国内治理和国际治理之间的紧张关系。比如：美国海虾海龟案中，美国司法机构裁定该措施合乎美国法律，但WTO却裁决其违反世贸组织。在欧盟荷尔蒙案中，虽然欧盟的措施被世贸组织裁定为非法，但由于该限制措施为欧盟议会制定，欧盟难以按照世贸组织要求进行调整。这种紧张关系发展的结果必然是行政主导的、缺乏政治资本的世贸组织做出让步。实际上，在世贸组织关于“必要性测试”问题的谈判中，成员已经明确表示世贸组织争端解决判决侵蚀其国内规制自由裁量权，并开始抵制相关的谈判。世贸组织之所以明确提出尊重各国规制主权的这一主张，固然是对技术壁垒问题更为深刻的理解，更是近年来世贸组织关于规制壁垒争端解决碰壁的必然结果。不过，各国国内行政程序的弊端——特别是利益集团基于信息不对称的“俘获”，则可以通过国际社会、特别是国外出口商进行平衡。为此，美国学者John McGinnis等认为，世贸组织国内规制相关规则作为国内行政法的拓展，对于增强成员国内民主、提高行政立法质量具有不可或缺的作用。至于西方学者如Robert Howse等基于所谓“民主赤字”对世贸组织的质疑，固然有其缘由，也应被视为国内治理的迷失。这一迷失的深层次原因是代议制民主本身的局限以及风险社会对立法和行政部门的新挑战，而不能简单地将世贸组织作为替罪羊。因此，尽管世贸组织国内规制相关协定仍有一些缺陷，但主张标准协助监管、提高透明度、遵循必要性测试的基本要求和方向是正确的。今后，世贸组织以及双边、自贸区的谈判尽管面临诸多困难， 但均可以此为基础并视规制合作进展情况加以细化。

长期以来，我国一直把技术壁垒视为与食品全、产品质量相关的贸易问题。在今后的工作中，我们应尽快调整对技术壁垒的认识。在宽度上将其涵盖货物和服务贸易，在深度上将其与国内立法、特别是行政立法结合起来。只有这样，才能在认清技术壁垒本质的前提下，做好技术壁垒交涉工作，同时遵循世贸规则要求进行相关国内依法行政各项制度建设。

本文是马克思主义理论研究与建设工程重大课题“国际经济合作竞争新优势研究”（课题编号：2015MZD038）阶段性研究成果。

安佰生，经济学博士。1996~2002年在国家质检总局国际司从事标准化国际合作工作，2002~2015年在商务部世贸司从事世贸组织技术壁垒谈判工作，2015年至今在商务部国际贸易经济合作研究院世界经济研究所从事研究工作。安佰生于2004年取得人民大学经济学院经济学博士学位，于2009年取得瑞士世界贸易学院国际经济与法律硕士学位。200 9~2010年在美国华盛顿大学法学院做访问学者。近年来发表专著一部、中英文论文20余篇，主持国家社科基金、国家软科学项目各一项。应邀在耶鲁大学、斯坦福大学、德克萨斯大学法学院、欧盟委员会、APEC等举办的研讨会上发言，为OECD、南方中心、华盛顿大学法学院等做过学术报告。

[1] 肖冰. 析WTO规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏[J]. 现代法学， 2008，11.

[2] Daniel Drezner, “The Global Governance of the Internet: Bring the State Back In”, Political Science Quarterly, Vol. 119, No. 3, 2004, pp. 477-498.

[3] Benedict Kingsbury, “The Concept of ‘Law’ in Global Administrative Law”, The European Journal of International Law, Vol. 20, No. 1, 2009, 23-57.

[4] 乌尔里希·贝克[德]王武龙翻译. 从工业社会到风险社会：关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考[J]. 马克思主义与现实， 2003，3-5.

[5] 世贸组织秘书处[瑞士]. 世界贸易报告2012—贸易和公共政策：21世纪的非关税措施探析[M]. 中国商务出版社，2013.

[6] Tsunehiro Otsuki, John S. Wilson and Mirvat Sewadeh, “Saving two in a billion: A case study to quantify the trade effect of European food safety standards on African exports”, at http://www.hubrural.org/IMG/pdf/ wbaflatoxines.pdf, accessed, 2014-5-4.

[7] Michelle Egan and Jacques Pelkmans: “TTIP’s Hard Core: Technical barriers to trade and standards”,https://www.ceps.eu/publications/ttips-hard-core-technical-barriers-trade-and-standards, accessed 2016-12- 04.

[8] UNITED STATES - IMPORT PROHIBITION OF CERTAIN SHRIMP AND SHRIMP PRODUCTS, AB-1998-4, Report of Appellate Body, WT/ DS58/AB/R, 12 October 1998, at http://www.worldtradelaw.net/reports/ wtoab/us-shrimp(ab).pdf, accessed, 2014-5-4.

[9] John McGinnis, Mark Movsesian, The World Trade Constitution, Harvard Law Review, Vol. 114, 2000, 515, 604.

[10] Edward Mansfield and Marc Busch, “The Political Economy of Nontariff Barriers: A Cross-National Analysis”, International Organization, Vol. 49, No. 4, 1995,728.

Robert Howse, Democracy, “Science, and Free Trade: Risk Regulation on Trial at the World Trade Organization”, Michigan Law Review, Vol. 98, 2000.